主題:擷取司律教授擬答

(教授:寫完正當防衛務必討論有無緊急避難)競合丙違犯侵入建物罪，目的是要違犯毀損及傷害罪，要釐清這三個罪名間的競合關係，必須依序處理以下的問題：（1）侵入建物罪與侵入後所違犯之目的罪名間的競合關係（2）若於前一問題採取想像競合的立場，則當目的罪名為複數時，繼續行為是否會形成「夾結效果」？以及（3）若於前一問題採否定看法，就要繼續討論不生夾結作用後應如何處理？在（1）部分，行為人自始就是為了要違犯他罪而侵入建物，2005年修法前成立舊法第 55 條後段的牽連犯。牽連犯遭刪除後，便有兩種不同立場：甲說侵入建物罪的實行行為僅為侵入，侵入行為與侵入後所違犯的他罪間，時間上並無重合，故屬行為複數，應成立實質競合（數罪併罰）。乙說另則有學者認為，上述的看法忽略了侵入建物罪所具有的繼續犯性質。正是因為這個特性，只要繼續犯和違法狀態繼續期間所違犯的狀態犯之間存有「目的關聯」，那麼繼續犯和該他罪就應成立想像競合的關係。倘若應考人於此採取實質競合的立場，則三罪即依數罪併罰之例處斷。反之，若採想像競合的立場，由於與侵入建物罪處於想像競合關係的罪名有兩個（毀損罪與傷害罪），但這兩個罪名相互間卻又是處於行為複數的關係，應如何處理，學說上有不同的主張：甲說侵入建物罪具繼續犯性質，由於毀損與傷害均和本罪處於行為單數的關係，本罪便會產生夾結效果，致使三個罪名均處於想像競合的關係。乙說侵入建物罪為三罪名中法定刑最輕，通說認為此時應例外地否定夾結效果，否則將會產生行為人實現更多不法卻得到較輕處遇的結果。另亦有學者基於相同理由，全面性地（亦即不管法定刑的高低）否認夾結作用的存在。倘若應考人選擇乙說，接著便要說明否認夾結作用後應如何處理三罪名間的競合關係，學說上對此提出了一些解決建議。甲說毀損罪與傷害罪應先各自分別與侵入建物罪依想像競合之例從一重處斷，接著再論以實質競合合併處罰。乙說國內多數學者則主張，侵入建物罪僅應與毀損罪成立想像競合，從一重處斷後，再與傷害罪成立實質競合，最高法院亦有採此見解者（如 107 年台上字第 1066 號判決 ）。丙說應先將處於實質競合的兩罪透過數罪併罰的規則處理，定出決定執行刑的範圍（上限與下限）後，再與（處於行為單數的）侵入建物罪適用想像競合的規則，依其中較重的刑度來處斷。應考人於此除了應介紹不同主張外，也要做出自己的選擇，且須附具理由。重傷害未遂: 主觀上有重傷害故意(ex: 把手剁下來, 眼睛戳蝦)（三）競合如果應考人否定了重傷害既遂罪的成立，而認定成立普通傷害既遂與重傷害未遂，就必須接續討論此二罪名間的競合關係。由於重傷未遂罪與普通傷害既遂罪均係透過同一個揮砍動作構成，故屬自然意義下的一行為（行為單數）。有問題的是，究應成立法條競合還是想像競合？學說上對此有不同看法：甲說重傷害罪可將普通傷害罪的不法內涵完全包含在內，即使重傷害罪僅止於未遂，亦然。法官在量刑時，可透過刑法第 57 條第 9 款（犯罪所生之危險或損害）一併考慮行為人客觀上所引發的傷害事實。依此，兩罪係處於不真正競合（法條競合）的關係。乙說重傷害未遂罪的不法僅能包含普通傷害「未遂」的不法，若要能夠充分評價、釐清所有的不法事實，就必須要論以真正競合關係（想像競合），這也正是想像競合的釐清（澄清）功能。應考人於此除了應介紹不同主張外，也要做出自己的選擇，且須附具理由。考選部的司律評分要點，教授把考生批得一文不值這些老頭自己下去考也不見得會寫那麼完整吧提供的擬答十面答案卷也不夠用